Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, "Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır" denildi. Yüksek Mahkemenin gerekçeli kararı Resmi Gazete'de yayımlandı. Anayasa Mahkemesi, CHP ve DSP milletvekillerinin başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin anayasa değişikliğinin "iptali veya yok hükmünde kabul edilmesi ve yürürlüğünün durdurulması" istemiyle açtığı davada, "9 Şubat 2008 günlü 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına dair Kanun'un 1. ve 2. maddelerini, Anayasa'nın 2, 4. ve 148. maddelerini gözeterek" iptal etmiş ve yürürlüğünü durdurmuştu.
Gerekçede, şöyle denildi:
"Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez."
Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği değişiklikle Anayasa'nın, "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinin son fıkrasına, "... ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında" ibaresi eklenmişti. Bu değişiklikle madde, "Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır" haline gelmişti. Anayasa'nın, "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42. maddesine ise "Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir" şeklinde yeni bir fıkra eklenmişti.
Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, "Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuvar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır" denildi.
Resmi Gazetede yayımlanan gerekçeli kararda "İçerik yönünden" yapılan irdelemede, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen laik Cumhuriyet ilkesinin, "egemenliğin ulusa ait olduğu, ulusal irade dışında herhangi bir dogmanın siyasal düzene yön vermesine olanak bulunmadığı, hukuksal kuralların dinsel buyruklar yerine demokratik ulusal talepler esas alınarak aklın ve bilimin öncülüğünde kabul edildiği, çoğunluk ya da azınlık dinine, felsefi inançlara veya dünya görüşlerine mensup olup olmadıklarına bakılmaksızın, din ve vicdan özgürlüğünün ayrımsız ve önkoşulsuz olarak herkese tanındığı ve Anayasa'da öngörülenin ötesinde herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmadığı, dinin veya din duygularının kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin yasaklandığı, devletin tüm işlem ve eylemlerinde dinler ve inançlar karşısında eşit ve tarafsız davrandığı bir cumhuriyeti" öngördüğü vurgulandı.
Gerekçeli kararda, Anayasanın Başlangıç kısmının 5. paragrafında, "laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı", 14. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerin hiç biri(nin)... laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde" kullanılamayacağı, 42. maddesinde "Eğitim ve öğretim(in) Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında" yapılacağı ve "eğitim ve öğretim hürriyeti(nin), Anayasaya sadakat borcunu ortadan" kaldırmayacağının hükme bağlandığı hatırlatıldı.
Kararda, Anayasa'nın 174. maddesinde de "Türkiye Cumhuriyeti'nin laik niteliğini koruma amacını güden inkılap yasalarının iptal edilemeyeceğinin" öngörüldüğü ifade edildi.
Anayasa'nın 24. maddesinin son fıkrasına göre, "kimsenin, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemeyeceği ve kötüye kullanamayacağı"na işaret edilen gerekçeli kararda, "Anayasa koyucu ülkenin koşullarını dikkate alarak dinin veya din duygularının yahut dince kutsal sayılan şeylerin siyasi çıkar yahut nüfuz sağlamak amacıyla kullanılmasını laiklik ilkesinin korunması bakımından zorunlu görerek yasaklama yolunu seçmiş ve temel hak ve özgürlüklerin kapsamı dışında bırakmıştır" denildi.
Atatürk devrimlerinde önemli bir yer tutan laiklik ilkesinin değerlendirilmesinde, söz konusu kurallar ile Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlarda ulaşılan sonuçların göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret edilen gerekçeli kararda, şöyle devam edildi:
"Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ayrıntılı olarak açıklanan laiklik ilkesi, düşünsel temellerini Rönesans, Reformasyon ve Aydınlanma dönemlerinden alır. Çağdaş demokrasilerin ortak değeri olan bu ilkeye göre, siyasal ve hukuksal yapı, dogmalardan arındırılarak akılcılığı ve bilimsel yöntemleri esas alan katılımcı demokratik süreçlerin ürünü olan ulusal tercihlere dayanır. Bireylerin anayasal özgürlüklerinden inanç, din, mezhep veya felsefi tutum nedeniyle ayrımsız yararlandığı, akılcılığı esas alan bir süreç olan aydınlanma koşullarının sağlandığı toplumlarda laik ve demokratik değerler özümsenir, siyasal, sosyal ve kültürel yaşam da buna bağlı olarak evrensel değerlerin egemen olduğu çağdaş bir görünüm kazanır. Laikliğin bu işleviyle toplumsal ve siyasal barışı sağlayan ortak bir değer olduğu açıktır. Bireylerin özgür vicdani tercihlerine dayanan ve sosyal bir kurum olan dinler, siyasal yapıya egemen olmaya başladıkları veya ulusal irade yerine siyasal yapının hukuksal kurallarının meşruiyet temelini oluşturdukları anda toplumsal ve siyasal barışın korunması olanaksızlaşır. Hukuksal düzenlemelerin katılımcı demokratik süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması, birey özgürlüğünü ve bu temelde yükselen demokratik işleyişi olanaksız kılar. Siyasal yapıya egemen dogmalar öncelikle özgürlükleri ortadan kaldırır. Bu nedenle çağdaş demokrasiler, mutlak hakikat iddialarını reddeder, dogmalara karşı akılcılıkla durur, dünyayı dünyanın bilgisiyle açıklayabilecek toplumsal ve düşünsel temelleri yaratır, din ve devlet işlerini birbirinden ayırarak, dini siyasallaşmaktan ve yönetim aracı olmaktan çıkarır."
5735 sayılı Kanunun 2. maddesinde, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği belirtilerek, yüksek öğretim kurumlarında dini amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin de önüne geçildiği ifade edilen gerekçeli kararda, şu hususlara yer verildi:
"Bu durumda, yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yüksek öğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksızın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır.
Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuvar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir."
Dava konusu kurala bakıldığında "kanunda açıkça yazılı haller"in ne olduğu ve ne zaman geçerlilik kazanacağı hususunun, "yasa koyucunun aktif bir yasama tasarrufuyla anlaşılabileceği" belirtilen gerekçeli kararda, şöyle devam edildi:
"Anayasal düzenimizde yasa koyucuyu yasal düzenlemeye zorlayıcı bir hukuksal yaptırım mekanizması bulunmadığından, başkalarının özgürlükleri ve kamu düzenini koruyucu yasal önlemlerin alınmasının yasa koyucunun takdirine kalacağı açıktır. Yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır. Temel düzen normu olan Anayasa kuralları değiştirilirken, çoğunluk inancının dışında kalan insanların temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının yasa koyucunun takdirine bırakılmaması, kayıtlar ve güvence mekanizmalarının doğrudan anayasada yer alması, demokratik anayasacılık deneyiminin sonucu olan insan haklarına dayalı devlet olmanın da bir gereğidir."
Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, "5735 sayılı Kanun'un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde; temel hedefin, 'bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dini amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğu anlaşılmaktadır" denildi.
Resmi Gazetede yayımlanan gerekçeli kararda "İçerik yönünden" yapılan irdelemede, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Genel Gerekçesinde ifade edilen amaca da yer verildi. Yasa'nın dava konusu 1. maddenin gerekçesinin ikinci paragrafına bakıldığında, getirilen düzenlemenin amacının, "tüm idare makamları gibi üniversitelerin de yükseköğretim hizmeti sunarlarken dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep, giyim, kuşam ve benzeri sebeplerle bu hizmetten yararlanan kişilerin arasında ayrımcılık yapmasını olanaksızlaştırmak" olarak ifade edildiği belirtilen kararda, 2. maddenin gerekçesinin son tümcesinde ise "ülkemizde münhasıran yükseköğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlama ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim haklarından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırma amacının belirtildiği" kaydedildi.
5735 sayılı Kanun'un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde; temel hedefin, "bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dini amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğunun anlaşıldığı" vurgulanan gerekçeli kararda, "Dava dilekçesinde belirtilen hususların dışında, Meclis görüşmelerinde, dava konusu kuralların, üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağı nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan öğrencilerin sorunlarını çözme olasılığını barındırsa bile, toplumdaki kaygıların giderilmediği ve güvence taleplerine sessiz kalındığı, demokratik uzlaşma yolları dışlanarak meydan okumanın veya dayatmanın yöntem olarak benimsendiği gerekçeleriyle eleştirildiği tutanaklardan anlaşılmaktadır" denildi.
5735 sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenlemeyle, Devlet organları ve idare makamlarına, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra kamu hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yararlanmalarını sağlamak yükümlülüğünün getirildiği ifade edilen kararda, kişilere de Devlet organları ve idare makamlarından, sundukları kamu hizmetlerinden kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek imkanı getirildiği belirtildi. Gerekçeli kararda, şunlar kaydedildi:
"Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm karşısında Devlet organları ve idare makamlarının, kişilere yüksek öğrenim hakkından yararlanırken bu hakkın kullanımına hiçbir sınırlama getiremeyecekleri anlaşılmaktadır. Toplumsal sorunların Anayasa'nın açık hükümleri çerçevesinde ve demokratik barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin, din duygularının veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle kullanılmasına Anayasa izin vermemektedir. Zira her bir toplumsal sorun istismarı, bu sorunun çözümlenmesi olanaklarını ortadan kaldırmak suretiyle, bir yandan toplumsal çatışmaların derinleşmesine ve demokratik süreçlerin işlevsizleştirilmesine yol açabilir; sonuçta devlet iktidarının toplumsal sorunları çözeceğine yönelik inancı zedeleyebilir. Dava konusu kuralın hazırlanış ve kabul biçimi Anayasanın 24. maddesinin son fıkrasının anlam ve özünü yansıtan bu temel zorunlulukları göz ardı etmektedir."
Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 günlü kararıyla "dini inanç gereği başörtüsü takılmasına izin veren bir düzenlemenin başkalarının hak ve özgürlükleri, dinin araçsallaştırılması ve kamu düzeni bakımından Anayasa'ya aykırı bulunduğu" anımsatılan gerekçeli kararda, "dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimlerin Anayasa karşısında geçerli olamayacağını" belirten Anayasa Mahkemesinin 9 Nisan 1991 günlü kararları ile 16 Ocak 1998 günlü Refah Partisi kararı ve 22 Haziran 2001 günlü Fazilet Partisi kararında bu hususların yinelendiğine işaret edildi. Gerekçeli kararda, Danıştayın içtihatlarının da benzer yönde geliştiği vurgulandı.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 4. Dairesinin 29 Haziran 2004 tarihli ve Büyük Dairenin 10 Kasım 2005 tarihli Leyla Şahin kararlarında, "sözleşmeci devletlerin dinsel sembollerin kullanımına ilişkin düzenlemeleri söz konusu olduğunda takdir hakkının geniş olduğunu, bu konuyla ilgili kuralların ulusal geleneklere bağlı olarak bir ülkeden diğerine değişiklik arz etmesi ve 'başkalarının haklarını koruma'nın ve 'kamu düzeni'nin gerekleri konusunda Avrupa'nın ortak bir anlayışı bulunmamasının bunu zorunlu kıldığını, başörtüsünün yasaklanmasının Türkiye'nin koşulları dikkate alındığında 'başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması' ile 'kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması' bakımından demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliğinde olduğunu" kabul ettiği ifade edildi.
Gerekçeli kararda, AİHM'in 15 Şubat 2001 tarihli Dahlab-İsviçre kararında, türban taktığı için ilköğretim kurumlarında öğretmenlik yapması engellenen öğretmenin başvurusunu reddederken, "türbanın cinsiyetler arası eşitlik ilkesiyle bağdaşması güç olan dini bir simge olduğunu, buna izin verilmesinin diğer dinlerin giyim sembollerinin de kullanımını beraberinde getireceğini, okullarda devletin tarafsızlığını tehlikeye düşüreceğini ve yasaklamanın altında önemli bir kamu yararının bulunduğunu, sonuç olarak öğretim faaliyetinde başörtüsü takma yasağının başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenliğinin ve kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı ve demokratik bir tedbir olduğunu" ifade ettiğine yer verildi.
AİHM 3. Dairesinin 31 Temmuz 2001 ve Büyük Daire'nin 13 Şubat 2003 tarihli Refah Partisi kararlarında da "başörtüsü takma özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması gereğiyle çatışması durumunda sınırlanabileceğini, laiklik ilkesine saygı gösterilmemesi şeklindeki bir tutumun sözleşmeden yararlanamayacağı, üniversitelerde çoğunluğa mensup dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka dinlere mensup öğrenciler üzerinde baskı kurulmasını engelleyecek önlemlerin sözleşmeye uygun olduğu, laik üniversitelerde çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen söz konusu dine ilişkin ritüel ve simgeleri sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar öngörülebileceği"nin kabul edildiği ifade edildi.
Gerekçeli kararda, şöyle denildi:
"Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa'nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa;nın 2., 4. ve 148. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir."
