Hukuk, sosyal yapı ve laiklik üzerine

 
İmam nikahının medeni nikahtan sonra yapılması uygulaması, günümüz Türkiyesi şartlarında kadının haklarını daha iyi koruduğu için bize de tercih edilmesi gerekli bir uygulama gibi görünmektedir.

Geçen yazımızda yeni yıla girmemiz dolayısıyla geçmiş yüzyılda gerçekleştirdiğimiz modernleşme hareketlerine temas etmiş ve bu süreçte hukukla sosyal yapı arasındaki uyum gereğine hiç dikkat edilmediğini vurgulamıştık. Bunun çarpıcı bir örneğini yakın geçmişte gördük. Bu örnek o her zaman böbürlendiğimiz laiklik uygulamamız hakkında da bir fikir vermektedir.

Bir ay kadar önce Anayasa Mahkemesi Orhangazi Asliye Ceza Mahkemesi'nin Türk Ceza Kanunu'nun 237. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yaptığı başvuruyu reddetti. Gazeteler o zaman olayı "İmam nikahı vize alamadı" diye duyurdular. TCK'nın sözü edilen 237. maddesi resmi nikah yaptırmadan dini nikah yaptıran tarafları ve bu nikahı yapan din adamını cezalandırmaktadır. Yerel mahkeme bizce çok dikkatli bir tespitle bu hükmü iki bakımdan Anayasa'ya aykırı bulmuştur. Anayasa'nın 12. maddesiyle güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin en belli başlılarından birisi olan din ve vicdan hürriyetine aykırı bulmuştur. Anlaşılıyor ki mahkeme fertlerin diledikleri zaman dini nikah yaptırabilme haklarının din ve vicdan hürriyetinin gereği olduğunu düşünüyor. Ayrıca Asliye Ceza Mahkemesi dini nikahın suç olmakta devam etmesini Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de çok haklı olarak aykırı buluyor. Bu ne demek? Bunun ne demek olduğunu anlamak için Türkiye'de nasıl bir uygulama olduğunu görmek lazım.

Önce şunu belirtmeme izin veriniz: İmam nikahının medeni nikahtan sonra yapılması uygulaması, günümüz Türkiyesi şartlarında kadının haklarını daha iyi koruduğu için bize de tercih edilmesi gerekli bir uygulama gibi görünmektedir. Ancak bu durum medeni nikahtan önce yapılan imam niknahına hâlâ ceza vermeye devam etmemizi haklı kılmaz. Hele şimdi anlatacağımız gelişmelerden sonra.

Türk hukukuna göre bekar kimselerin evlilik dışı ilişkileri eskiden beri zina sayılmıyor ve dolayısıyla TCK 440 ve 441'le cezalandırılan suç kapsamına girmiyordu. Bunun anlamı şu oluyor. Evli olmayan kimseler nikahsız birlikte yaşamak isterlerse hiç kimsenin müdahalesine maruz kalmadan ve suç işlemeden bunu gerçekleştirebiliyorlar. Batı hukukundaki anlayış da esasen budur. Bizde zina, evli kimselerin başkalarıyla ilişkilerine verilen isimdi ve yakın zamana kadar yukarda belirtilen maddelere göre cezalandırılıyordu.

Ancak bu düzenlemede de bir eşitsizlik ve adaletsizlik vardı. Evli kadının başkalarıyla bir defa ilişkiye girmesi zina kabul ediliyor ve 440. maddeye göre altı aydan üç seneye kadar hapisle cezalandırılıyor iken, evli erkeğin başkalarıyla ilişkisinin zina sayılması ve aynı süre hapisle cezalandırılması için bu ilişkinin bir defa olması yetmiyor, süreklilik aranıyordu. Sürekli olmayan kaçamakları kanun cezalandırmıyordu. Anayasa Mahkemesi seneler sonra 1996'da bu eşitsizliği düzeltmek için kocanın zinasını süreklilik halinde suç sayan 441. maddeyi iptal etti. Kanun koyucu bu boşluğu 440. maddeye paralel bir maddeyle doldurmadığından ve kocanın evlilik dışı ilişkileri bütünüyle serbest hale geldiğinden yüksek mahkeme iki sene sonra karının zinasını suç sayan 440. maddeyi de iptal etti. Böylece zina evli çiftler için de suç olmaktan çıktı.

Bu iptaller sonunda ister istemez şöyle bir manzara ortaya çıktı: İnsanlar ister bekar olsunlar isterse evli bulunsunlar diledikleri kimselerle evlilik dışı ilişkilerde bulunabilir, sürekli ve geçici olarak birlikte yaşayabilirler. Bu suç teşkil etmez ve takibata uğramaz. Ancak ufak bir şart var: Bu ilişki sırasında dini nikah yapılmamış olacak. Eğer yapılmışsa TCK'nın 237. maddesi hem tarafları hem de nikah kıyan din adamını beklemekte.

Zannederim bu garabeti gördüğü için yerel mahkeme bunu eşitlik anlayışına aykırı bulmuş ve iptalini istemiş. Aksi halde hiçbir dini-ahlaki endişe taşımayan kimselerin anlık veya uzun süreli beraberlikleri -başkalarıyla evli bile olsalar- serbest olacak, birlikte uzun süre evli olarak/gibi yaşamak isteyen ve bunun din nazarında da mahzurlu olmaması arzusunu taşıyan ve esasen toplum nazarında da evli kabul edilen kimselerin beraberlikleri kanunen suç sayılmaya devam edecek. Yüksek mahkemenin bu haklı başvuruyu reddederken ne düşündüğünü bilemiyorum. Ancak objektif ve isabetli olduğunu söyleyemeyeceğim bu red kararıyla bu çarpık durumun maalesef devam ettiğini söylemeliyim.

İşte sosyal yapıyla "uyumlu" hukuki yapımızdan ve laiklik uygulamamızdan bir kesit. Dilediğiniz kadar övünebilir, istediğiniz kadar böbürlenebilirsiniz.