Yeni 312 ve Cübbeli Hoca'nın cezası

İstanbul 2 No'lu DGM, Cübbeli Ahmet Hoca'yı 2 yıl 7 ay 3 gün hapis cezasına çarptırdı. Yargı süreci henüz devam ediyor, onun için bu sürece ilişkin bir değerlendirme yapacak değilim.

Ancak 312/2'nin ve onun yerini almak üzere yeni TCY çerçevesinde formüle edilen 289'uncu maddenin değerlendirilmesi babında, bu kararın ele alınabileceğini düşünüyorum.

Mahkeme sanığa rekor bir ceza verdi. Bu maddede cezanın alt sınırı bir yıl, üst sınırı üç yıl. Demek ki üst sınıra yakın bir cezayı gerekli gördü mahkeme? Burada kritik soru şu: Neden bir yıl, birbuçuk yıl, iki yıl değil de 2 yıl 7 ay 3 gün? Nasıl ölçüldü, biçildi de böyle bir küsurlu ceza verildi Cübbeli Hoca'ya?

Burada hakim takdiri söz konusu...

Necmeddin Erbakan'ı yargılayan Diyarbakır DGM de, duruşmaya hiç gelmeyen Hoca'nın uslanmayacağı kanaatiyle "ceza indirimi veya ertelemeye yer olmadığına" hükmetmişti.

Burada da hakim takdiri söz konusu idi.

Ben de Malatya DGM'de 312/2'den yargılandım. Ben de ifademi talimatla verdim, yani duruşmalarda bulunmadım. Avukatım katıldı duruşmalara... Mahkeme heyeti, benim hakkımda da "uslanmayacağım" gerekçesiyle "ceza indirimi veya ertelemeye yer olmadığına" hükmetmişti. Mahkeme beni de görmemiş, duruşmalardaki halime tanık olmamıştı. Nasıl karar vermişti uslanmayacağıma?

Bunu da hakim takdiri deyip geçiyoruz.

"Hakim takdiri" 312/2'nin en kritik, dolayısıyla en çok eleştirilen özelliği... 312/2, suçun tanımlanamazlığı ve hakime çok geniş yorum imkânı vermesi sebebiyle eleştiriliyor. "Halkı sınıf, bölge, ırk, din ve mezhep farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik" fiili nasıl gerçekleşir sorusu, net olarak cevapanamıyor. "Açıkça" ne demek, "kin ve düşmanlığa tahrik" hangi durumda ortaya çıkmış olur, bir yıldan üç yıla cezanın tayini hangi kriterlerle olur, sorularının net cevabı yok. Bu alanlarda hakim takdiri ile belirlenen cezalar hiç kimseyi tatmin etmiyor. Hele düşünce gibi hakim dahil her insanın duruşuna göre tavır alacağı bir alanda gerçekleşen yargılama, daha peşinen ön yargılara kapı aralayabiliyor. Siyasal baskılar ise, bu alanda yargıyı "sakıncalı düşünce"nin üzerine sevketmek için her zaman kullanılabiliyor.

312/2'nin bu sakıncaları, artık Türkiye'de hukuk duyarlılığı olan çok geniş bir çevrenin ortak kabulü durumunda... Bu yüzden de 312/2'nin değişmesi kaçınılmaz hale gelmiş bulunuyor. AB ile ilişkiler de bu süreci hızlandırıyor.

Ancak bu değişime karşı çıkan etkili odaklar da var. Bu çevrenin tepkisi, "bu madde kalkarsa ülke bölünür, irtica alır başını gider" gerekçesinden yola çıkıyor. Yasa hazırlayanlar, gerekçeye katılmasalar bile bu çevrenin bir biçimde tatmin edilmesi gerektiği görüşündeler...

İşte bu noktada ortaya, hem 312'yi değiştirmek, hem de bu değişimi yivdin etmek gibi bir tehlike çıkıyor. Dostlar bizi demokratikleşmede görsün! havası... "Biz yaptık oldu" türünden bir ifade özgürlüğü açılımı...

Yeni hazırlanan Türk Ceza Yasası (TCY)'nda düzenlenen 289'uncu madde "suçu tanımlama" noktasında bir adım atmakla birlikte gerekli netleşmeyi sağlayamıyor ve düşünce alanını geniş hakim takdirinden kurtaramıyor. Maddenin yeni şekli şöyle:

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya çıkaracak surette düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir."

Maddede ceza artıyor. Yani düşünceye yönelik tehdit yükseliyor. Buna karşılık suçu tanımlama aracı olarak "kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya çıkaracak surette" ifadesi ekleniyor. Yasa yapıcı, hakimin, önüne gelen söz veya yazıyı "kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya koyup koymadığı" yönüyle incelemesini göngörmüş... Peki bu, hakim takdirini azaltan bir şey mi, hakim takdirinin sağlıklı olması için yeterli mi?

İşte bunu söylemek zor.

Daha doğrusu bu ek, maddeyi, 312/2'nin içerdiği sakıncalardan kurtarmıyor.

Diyelim bin yıl devam edeceği bildirilen bir 28 Şubat sürecinde, sürecin sakıncalı bulduğu bir söz veya yazı karşısında hakim, "kamu düzenini bozma ihtimali" ni nasıl değerlendirecek? 1 yıldan 5 yıla kadar olan ceza miktarını nasıl belirleyecek? Benzeri söz ve yazılar hakkında, söyleyen veya yazanın kimliğine göre ayrı ayrı yargılar oluşturan yüksek yargı organları bu yeni maddeyi nasıl yorumlayacak?

Yeni TCY'deki 289'uncu madde, suçu tanımlamada ileri bir nitelik taşımıyor, artı ceza tavanını 5 yıla çıkararak, düşünce-ifade özgürlüğüne karşı çok daha büyük bir tehdit oluşturuyor.

TBMM'de konunun çok daha büyük bir titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bugün buradan, konuya duyarlı parti ve politikacıların, yeni yasa üzerinde daha şimdiden geniş bir araştırma yapma zaruretine dikkat çekmek istiyorum.